“典”亮百年｜履不必同，期于适足；治不必同，期于利民

在这一历史背景下，中央适时提出和确认宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础，在强调《基本法》作用的同时，突出《宪法》的作用。

申言之，善治要求政府信息的公开和透明，每个公民都可获取与其自身利益相关的政府信息，特别是风险信息的获取，以实现充分的知情权。显然，在出现突发公共危机事件时，这种信息发布前置程序的内部封闭性常常会导致公众不能及时、准确地获取风险信息，或者获取滞后、低价值的风险信息，阻碍公众对风险防控的理性判断，从而造成危机事件的大范围扩散以及防控延误。

只有将现代信息技术运用于风险信息公开制度之中，才能进一步提高信息公开的效率和程度。与单向性、技术性、客观性的风险管理相比，多元参与、开放透明、责任明确、公正合理、广泛合作等已成为风险治理所遵循的行为法则。这种信息能力主要包括政府对各类信息的发布、传播能力和公众对各类信息的获取、占有能力。因此，风险信息发布权限的高度集中，已经失去了及时回应风险信息公开制度设计的初衷，严重阻碍了公民对风险信息知情权的实现。如果政府因此未能及时、准确、全面地发布信息，也必然会引起社会公众的普遍质疑，使观众与政府之间产生信任危机。

即使这样会督促报告主体及时上报，但也赋予了报告主体不得谎报隐瞒缓报的报告责任，报告主体在发现疫情风险信息时，会首先倾向确证疫情风险信息的真实性，然后才进一步上报，由此往往造成上报迟延。然而，仅有制度上的构建亦并非治本之策。[31]本文认为上述对立观点皆有瑕疵，原因有二：一是模糊了国家权力、高校权力、高校权利、高校自主权四者。

高校内部发生的具体争议，例如，学位纠纷、入学纠纷、升学纠纷、侵权纠纷等，只要是可以通过运用法律所解决的，有什么理由排除法院的审查呢？当然，现行法上确实存在排除条款的规定（如《行政诉讼法》13条等），但任何一项规定都并没有提到高校内部的法律争议排除审查。为清楚表明这种规则，我们以四大概念——国家权力、高校权力、高校权利、高校自主权来分步骤说明四条基本规则。[26]参见徐靖：《高校校规：司法适用的正当性与适用原则》，载《中国法学》2017年第5期。2.办学自主权与行政 办学自主权是否针对行政机关？该问题看似容易，实则必须注意区分。

[46]参见［日］盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第3页。参照小山剛『「憲法上の権利」の作法』（尚学社、第３版、2016年）69頁。

最后，既然大前提、小前提都成立，那么很容易得出这样的推导与结论：大学自治作为学术自由的制度性保障是学术自由赖以成立的基石，既然我国《宪法》47条保障了学术自由，那么第 47 条当然可以是我国大学自治的宪法基础。第二,纵观我国大学自治或自主办学的先行研究，教育学成果占了绝大多数，其往往从教育立法与政策学、教育管理学的角度出发探究我国大学自主权的保障与实现问题。[17]当然，高校与企业或其他私主体之间的民法关系并非不重要，当高校在作民事主体时也会牵涉一系列法律问题。不过，当我们将此与上位法结合起来看时，也很明显可以解释出教职工与学生在参与管理权与监督权上量的不同。

[38]具体来说，如果某一事项被判断为依授权的行政职权，属于高校权力，那么高校在履行这一事项时就成了行政主体，作出决定的对象（学生、教师等）就是行政相对人，那么作为行政相对人的学生等主体若不服对这一事项的决定，当然就可以以高校为被告，向法院提起行政诉讼。当然，该条并不能解释为小学、中学等教育机构拥有与高校一致的同等自主权，尤其是公办类学校，但不管怎样，作为教育基本法律的《教育法》同样保障高等学校的自主权这点是没有疑问的。第二，除去立法功能，行政机关主要还剩下作出具体行政行为[19]和制定规范性文件两类活动形式，真正意义上的办学自主权的针对对象就是这种活动形式。本文的立场认为，上述正反两方面理由都是有理有据的，并不能够片面地对一方评价为正确，对另一方评价为错误，其实正反两方不仅不矛盾，也是可以整合的，关键正是在于对司法审查一词的理解。

那么，根据《民法总则》76条和87条，营利性法人即是指一般意义上的公司，也就是企业，非营利法人则包括了事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。[35] 最后，事业单位由于是政府以公共利益目的，利用国有资产举办的组织（《事业单位登记管理暂行条例》2条），因而必然存在大量被授权的行政职权。

第三，与学术自由无关的高教法并不纳入宪法的讨论，此时的法则由立法者自由制定（例如教育法领域中的招生、学籍管理、高校的申请设立等），但接受依法行政原理的拘束。作为事业单位的公办高校与作为企业或社会团体的民办高校的最大区别就在于权力事项与权利事项的量的对比。

[8]例如，参见王德志：《论我国学术自由的宪法基础》，载《中国法学》2012年第5期。文章在论述上将立足于法条、学说与判例三者，围绕法律保障体系解析、概念厘清、外部关系和内部关系探究等几个角度展开。依法自主办学也即意味着教育行政机关必须依照法律、法规、规章去管理公办与民办高校，如果政府在管理高校时（无论是行政处理还是规范性文件）没有法律规范的依据，则涉嫌侵犯了高校的办学自主权。这其中，尤其是鉴于学术事务的高度专业性与自主性，并不适合司法机构去代替学者专家们去作出决定。[40] （三）行政机关与民办高校的关系 过去学界主要致力于公办高校与政府之间法律关系的探析，几乎没有涉足或刻意回避了民办高校的法律地位问题。至于具体运用规则留待下文探讨。

这里存在三个层次的问题：第一，不受谁的干涉。也就是说，如何在假定法律合宪性的前提下，依现行法律规范去保障高校自主办学的问题依然是本文和今后学界研究的重中之重。

当然，这点在作为下位法的《高等学校章程制定暂行办法》中得到了弥补，该规章12条明确提到学生有学校决策参与权和监督权（通过学生代表大会）。其次，明确了上述原理后，事业单位与行政机关的公法关系就很清晰了。

郑磊：《论部分社会法理》，载《学习与探索》2009年第3期。换句话说，许多学者使用办学自主权而不是自主办学来作为西方大学自治的对等概念。

换句话说，《办法》在对章程的内容规定上也做到了既没有过度干涉公办高校内部治理权（如替高校具体规定运行机制），又负责任地列举了公办高校应当在章程上自主明确的事项，目的就是要求公办高校要科学设计学校的内部治理结构和组织框架（10条）。首先，作为教育领域的基本法律，《教育法》29条最先赋予了包括小学、中学、大学等在内所有教育机构的按照章程自主管理的权利，并在第2款中强调国家有义务保护这种权益不受侵犯。该法第41条论述校长职权时，其表述是校长全面负责学校的教学和科研等工作，这与该法第39条相互呼应。立法机关对外行使权力的主要形式和产物是法律和地方性法规，因而上述问题可以转化为办学自主权是否针对法律与地方性法规。

[30] （二）行政机关与公办高校的关系 上文明确了办学自主权不受谁的干涉的问题，并借此厘清了公权力的不同作用与办学自主权的关系。其次，明文规定高等学校实行自主办学原则的法律是《高等教育法》，它具有全国性效力，是直接提到高校办学自主权的人大立法。

行政机关应当遵守事业单位的法律保留与自主事项的法律优先等四条规则处理与高校的法律关系。[30]例如，参见田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（最高人民法院指导性案例第38号）。

[18]参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期。[34]参见罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第106页。

[10]参照小山剛「人権と制度」長谷部恭男ほか編『岩波講座憲法２』（岩波書店、2007年）49頁。有些事项本身性质是国家权力，但是法律却授权给了高校行使，那么在这些事项上高校便成了依授权的行政主体，以行政主体的身份对行政相对人进行管理，可称为高校权力。那么，如果看待法律的这种做法呢？本文认为，现行法的做法完全合理，且具有法理正当性。也许，高教法上规定自主条款的初衷正是以事业单位为背景前提，本着突破事业单位法律地位桎梏为目的而制定的。

就上述规则举例来说，例如公办高校对国有资产的管理处置是法律授予高校行使的行政职权（见《事业单位国有资产管理暂行办法》），照理按照上述二条规则，该事项上国有资产主管行政机关与高校就是内部关系，并不受到依法行政的拘束，然而，《高等教育法》38条将资产管理列为了自主事项，因而根据第四条规则遵从法律优先，高校对资产的管理使用就成了自主权事项，上级行政机关对高校管理使用国有资产的干预、监督和管理必须要有法律依据方可为之。其次，《办法》为公办高校限定了最基本的治理结构——宣告章程是公办高校的基本法，所有高校内部的抽象规范、具体活动都要依章程为依据，受章程的制约，违反章程的内部行为将会评价为违法（3条、第 30 条）。

——很明显这种权利针对的是政府。那么《高等教育法》规定的自主事项到底与上述规则是怎样的关系呢？这实际上是一个前提与例外的关系。

[29]北京市海淀区人民法院（2015）海行初字第1064号行政判决书。2.自主条款的法律优先 因为我国公办高校首先在法律上应当是事业单位，所以上述行政机关对事业单位进行管理时的法律保留规则完全可以套用到公办高校。